【天天热闻】宋瑶｜新著作权法下的网络游戏创新发展和版权保护

经过二十余年的发展，网络游戏行业已成为我国泛娱乐行业发展的重要领域。伴随着游戏行业发展速度迅猛、游戏产品更新迭代快、盈利渠道多元等特点的同时，也对我国网络游戏的知识产权保护提出了新的问题与挑战。

在此背景之下，知产前沿新媒体于近日举办“ 2022网络游戏IP研讨会”直播活动，特别邀请到北京大成律师事务所顾问宋瑶，宋律师在网络游戏著作权案件实务方面有丰富经验，在理论方面亦有较为深入的研究和独到见解。本次研讨会上，宋律师就新著作权法下的网络游戏创新发展和版权保护议题带来精彩分享。

(资料图片)

重点导读

一、网络游戏相关元素的可版权性探究

（一）网络游戏中的作品元素

（二）各元素是否构成作品的具体判断

二、网络游戏的侵权判断

（一）侵权判断的基本规则

（二）改编侵权的认定

三、网络游戏直播的法律问题

（一）涉侵权的网络游戏直播

（二）直播平台的法律责任

一、网络游戏相关元素的可版权性探究

（一）网络游戏中的作品元素

网络游戏由各种可能构成作品的元素组成，主要涉及文字作品、音乐作品、美术作品和视听作品。

初步来看，游戏的文字说明等可能构成文字作品；游戏中的配乐可能构成音乐作品；游戏人物、NPC、场景、道具物品等可能构成美术作品；游戏中的动画、部分连续画面可以归属于视听作品。

（二）各元素是否构成作品的具体判断

1.简单的图形、文字是否构成作品

根据《著作权法实施条例》第二条规定：“作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”判断表达是否构成作品的标准是“独创性”，这是作品受著作权法保护的必要前提，亦是作品的本质属性。独创性是指作品是由作者独立创作而成，而非抄袭他人。独创性首先要求该表达系作者独立完成，即表达源于作者。其次要求表达要有创造性，即要求体现作者的个性。

对于名称、标题等词组或短语，判断其是否有创造性，应考虑其是否同时具有以下特征：

其一，该词组或短语是否存在作者的取舍、选择、安排、设计。对于作者不具有选择与安排空间的词组或短语，因属于“思想与表达的混合”，故不被认定有创造性。普通的或者常用的词组或短语，亦不具有独创性。

其二，该词组或短语能否相对完整地表达或反映出作者的思想情感、传达一定的信息。作品是作者思想情感的表达，是沟通作者和其他社会成员的桥梁或纽带，一个词组或短语如果不能给予读者一个确切的意思，不应认定其有创造性。

网络游戏中的图形、文字、形象众多，其中不乏一些非常简单的线条、颜色或短小的文字，可能会存在“思想”和“表达”无法区分的情况。

例如“我叫MT动漫”一案中，法院认为，对于“我叫MT”这一动漫名称而言，因“我叫……”这一表述方式是现有表述方式，而“MT”亦属于常见的字母组合，因此，“我叫MT”整体属于现有常用表达，并非涉案动漫作者独创，不具有独创性。至于“哀木涕”“傻馒”“劣人”“呆贼”“神棍德”五个人物名称，公众在不知晓原告游戏，而仅仅看到上述名称的情况下，显然无法对其所表达的含义有所认知。

因此，上述名称并未表达较为完整的思想，未实现文字作品的基本功能。虽然公众在结合动漫《我叫MT》的情况下，足以知晓上述名称的含义，但这一认知已不仅仅来源于上述名称本身，而系来源于该动漫中的具体内容，这一情形不足以说明上述名称本身符合文字作品的创造性要求。

2.游戏界面是否构成作品

游戏界面，也称图形用户界面（graphical user interface，GUI），是指采用图形方式显示的计算机操作用户界面。具有审美意义的游戏界面可能构成美术作品。不是所有的游戏界面都能被认定为美术作品，比如“消灭星星”游戏界面中关卡、目标分数、道具等作为有限表达方式不能构成作品。

3.游戏运行画面整体是否构成作品

根据《著作权法实施条例》第4条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品（现《著作权法》已将此类作品修改为“视听作品”），是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。所以要认定游戏运行画面整体是否构成视听作品，应当考察的核心要件是有固定作品的介质、画面连续、放映或传播需要设备。

有观点认为，游戏运行画面整体认定为作品有天然优点。

从权利人的角度，权利人举证是便利的，仅需证明其享有该游戏整体的著作权，有助于加强其权利保护。从法院角度，仅需审查网络游戏画面制作人，结合署名、软件著作权登记、宣传推广公示信息等印证，查明并认定权属事实是具备便利性的。

但同时，认定过程中会遇到的问题也是显而易见的。例如，如何处理不断升级改版的网络游戏与作品的稳定表达？面对不断变化中的网络游戏整体画面，应认定为一个作品还是多个？如认为是多个，何种程度的内容增删，可构成新的视听作品？

再如，因大型角色扮演类游戏地图关卡众多，原告公证无法对其游戏与被告游戏的全部内容予以展示，在无法查明网络游戏全部画面内容的情况下，即推定整体画面构成视听作品是否合适？这些问题可能都将成为认定网络游戏整体画面构成视听作品的障碍。

有反对观点认为，玩家策略不同，导致游戏画面不稳定、不唯一，不能构成视听作品。

4.游戏规则

目前，“游戏换皮”现象频发，部分理论和实务人员呼吁应当关注游戏规则的著作权法保护。

支持观点认为，网络游戏“玩法规则”的设计细致、复杂到一定程度，则超出思想范畴而构成表达；网络游戏“玩法规则”研发投入大，不予保护将打击创作者积极性；“网络游戏规则”，是网络游戏的灵魂，没有了这个灵魂，网络游戏就是一堆毫无生命力的文字、美术、数值、技能、音乐等素材，以及一套有劲无处使的操作界面和操作程序，更遑论形成游戏画面和进行游戏体验；不保护网络游戏“玩法规则”可能催生同质化游戏，阻碍我国游戏产业的发展。

“奇迹MU与奇迹神话案”中，上海市浦东新区法院认为《奇迹MU》作为一款角色扮演游戏，由游戏玩家操作游戏角色，遵循一定的游戏规则在游戏场景中升级打怪，当玩家开启操作时，屏幕终端呈现出文字、图片、声音等组合而成的画面，上述画面具有独创性，并能以有形形式复制，是应受著作权法保护的作品。上海知识产权法院支持上述观点。

再如，“蓝月传奇与烈焰武尊案”，法院认为《蓝月传奇》属于角色扮演类网络游戏,是玩法规则、技能体系、装备数值、画面美工、配音配乐、界面布局等诸多设计元素的有机组合，蕴含了游戏设计者的大量智力成果,通过程序预设和玩家操作，游戏的情节以有机连续动态画面的形式对外表达并被玩家所感知,游戏整体运行环境亦可实现有形复制，故《蓝月传奇》游戏属于著作权法规定的具有独创性的作品。从整体游戏架构来看，《烈焰武尊》对于子系统的选择、安排、组合方式与 《蓝月传奇》构成实质性相似。《蓝月传奇》游戏从抽象到具体由五层架构如下图所示，越上级越接近思想，越具体越接近表达：

“太极熊猫与花千骨案”中，最高人民法院认为玩法规则是一个笼统的说法，其是否受到保护，不应根据名称判断，而应根据具体表达方式，依照著作权法关于作品的规定特别是独创性的规定予以判断。当规则表现为装备的细化分类、获得的方式安排，玩法设计安排的越细致、多样，就越有可能具备独创性而构成作品。

实践中，原告基于游戏规则通常会提出两类主张。

当原告以文字游戏作为规则的直接保护时，即将游戏中的人物属性、技能等用文字形式表达出来，以此获得文字作品的保护。例如“炉石传说与卧龙传说案”，原告就《炉石传说》单个卡牌的说明难以达到著作权法所要求的原创性的高度，因此，单个卡牌的说明不具备原创性，卡牌套牌组合的说明作为整体可以作为文字作品被保护。

但应当注意，以此作为主张容易被其他侵权人规避掉，如果模仿者没有直接复制规则说明书，而是以完全不同的表达方式进行描述，那么就无法构成著作权法意义上的侵权。

当原告采取以视听作品作为游戏规则的间接保护模式时，即主张网络游戏整体画面构成类电作品，如“奇迹MU与奇迹神话”与“蓝月传奇与烈焰武尊案”。游戏规则与游戏视听画面的相关性较弱，游戏规则的相似并不能直接推导出游戏视听画面的相似，此种保护模式仍面临一定的问题。

反对观点认为网络游戏“玩法规则”的核心特征在于基础性和程序功能性，本质属于“思想”而不是“表达”；以视听作品的名义保护网络游戏“玩法规则”，将导致视听作品的保护范围延伸到非画面因素；网络游戏“玩法规则”本质仍属于思想或规则或方法的范畴，不会因为在游戏画面中呈现而转变为受著作权法保护的对象；网络游戏“玩法规则”不会因为其具有创新意义而成为表达。

“炉石传说与卧龙传说案”中，法院认为游戏规则尚不能获得著作权法的保护，并不表示这种智力创作成果法律不应给予保护。游戏的开发和设计要满足娱乐性并获得市场竞争的优势，其实现方式并不是众所周知的事实，而需要极大的创造性劳动。

同时，现代的大型网络游戏，通常需要投入大量的人力、物力、财力进行研发，如果将游戏规则作为抽象思想一概不予保护，将不利于游戏产业的激励创新。为营造公平合理的竞争环境，游戏规则、游戏玩法在一定条件下可获得反不正当竞争法的保护。在“拳皇与数码大冒险案”中，法院明确《拳皇》游戏的规则设计包括了游戏的人物技能、胜负规则、操作规则、奖惩规则、购买和交易规则、策略与战术规则等多方面要素，这一开发投入属于反不正当竞争法保护的法益。

二、网络游戏的侵权判断

（一）侵权判断的基本规则

著作权侵权的判断包括权利客体构成作品，以及审查侵权构成要件。审查侵权构成要件主要采用“三步认定法”，即抽象、过滤和对比，抽象过滤出思想和公有领域的元素后，通过对比，判断被诉侵权客体与权利客体是否存在接触可能性和是否构成实质性相似。

首先，接触既包括接触和接触可能性。

“梦幻西游案”中，《梦幻西游》作为一款网络游戏，推出以来拥有大量的用户，享有的较高知名度，相关公众亦应知晓游戏的设计风格、角色设置、人物形象、内容介绍等内容，作为从事类似业务的三被告，亦应了解该游戏的具体内容。理由如下：

1.三被告在推出相同题材的涉案游戏前，对业内已存在的成功案例不进行任何分析、研究，甚至从未接触过涉案游戏，显然不合常理。

2.在三被告推出涉案游戏时进行的相关宣传中，曾提及《梦幻西游》，并进行了比较。

3.涉案游戏的制作人员接受相关媒体的采访过程中，不但提及网易公司的《梦幻西游》是成功案例，而且认可《口袋梦幻》借鉴了《梦幻西游》等几款游戏。

对于接触的证明标准要求原告应举证证明其游戏中元素发表时间早于被告游戏使用对应元素的时间。网络游戏不断升级的新版本往往覆盖旧版本，原告常常无法准确证明被侵权元素何时创作完成并用于原告游戏中，从而不能证明被告接触过原告游戏。

其次，实质性相似的判断，应按理性普通人的标准，从作品的整体考虑，同时比对重要核心情节和元素，予以判断。对比两组作品，如果仅在细微之处有差异，基本可以认定二者构成实质性相似。

若衍生作品改编自原作，网络游戏取得衍生品权利人的合法授权，还应取得原作权利人授权。但改编作品是否经过原作权利人授权，不影响他人对该改编作品的侵权关系的判定。

例如“我叫MT动漫案”， 即便七彩公司的动漫《我叫MT》确系对他人在先作品的改编，但作品自创作完成之日起产生著作权。因即便系未经原著作权人许可而创作的改编作品，亦是作者创作活动的产物，创作者所付出的创作性劳动同样应受到保护，不能允许他人不劳而获，白白占用创作者的劳动。

据此，即便原告对游戏及其中五个人物形象的改编未经该在先作品著作权人的许可，原告对该改编作品亦享有著作权，他人对于上述形象的使用应经过原告许可。

（二）改编侵权的认定

多数情况下，侵权人是在使用原作表达的基础上增加自己的独创性表达，通过改编形成新作品，改编他人作品是游戏侵权中较常见的情形。对原作品的改编，不能机械理解为完全按原作品情节、叙事结构展开。

参考北京高院《侵害著作权案件审理指南》第5.12条，作者未经许可在被诉侵权作品中使用了原作品的表达，并创作出具有独创性的新作品，应当认定为属于改编行为。

如“大掌门游戏侵害改编权案”， 温瑞安创作的“四大名捕”系列小说中，“无情”“铁手”“追命”“冷血”及“诸葛先生”是贯穿始终的灵魂人物，他们不只是五个人物名称，而是经温瑞安精心设计安排，有着离奇的身世背景、独特的武功套路、鲜明的性格特点，与众不同的外貌形象以及相互之间的密切关系的重要小说人物，承载了“温派”武侠思想的重要表达，是温瑞安小说中独创性程度较高的组成部分。

法院认为，玩蟹公司在其开发经营的《大掌门》卡牌游戏中，通过游戏界面信息、人物特征、文字介绍和人物关系，充分还原了温瑞安“四大名捕”系列小说人物五个重点人物，以游戏卡牌中的图文所形成的新作品表达了温瑞安小说中的独创性武侠人物，属于对温瑞安作品中独创性人物表达的改编，该行为未经温瑞安许可且用于游戏商业性运营活动，侵害了温瑞安对其作品享有的改编权。

三、网络游戏直播的法律问题

（一）涉侵权的网络游戏直播

可能引发纠纷的游戏直播行为，属于电子竞技类游戏的直播、游戏画面可能构成类电作品的游戏直播，涉纠纷主体主要有游戏厂商（运营商）、电竞主办方、主播（游戏玩家）、游戏直播平台等。

以“网易与华多侵害著作权及不正当竞争纠纷案”为例，《梦幻西游》游戏系于2003年推出的以我国四大名著《西游记》故事为背景的大型多人在线角色扮演类游戏。网易公司发现华多公司擅自在YY、虎牙平台上组织主播人员直播“梦幻西游2”游戏内容，认为其构成侵害著作权及不正当竞争，索赔1亿元。

本案的争议焦点包括：

1.梦幻西游游戏画面是否属于作品；

2.直播画面中出现游戏运行画面是否侵权。

关于争议焦点一，被诉游戏直播画面以涉案游戏整体画面为主，以主播口头解说为辅。涉案游戏整体画面位于屏幕正中偏左并占据了大部分直播画面，剩下的小部分直播画面展示了文字留言对话框，部分直播画面角落还有小窗口显示主播实时个人图像。

法院认为，游戏整体画面体现了游戏开发者对于游戏故事体系、具体玩法规则及整体艺术风格的综合考虑，其中出现的文字片段、美术形象、背景音乐等游戏素材本身可能具有独创性因而构成文字作品、美术作品、音乐作品等，而这些游戏素材的有机组合显然体现出游戏开发者富有个性的选择与安排，游戏整体画面与创作完成之时的同类型游戏相比存在明显差异，呈现卡通、浪漫的艺术风格，应当认定其具有著作权法意义上的独创性，可以认定为类电作品（视听作品）。

关于争议焦点二。

首先，被诉侵权行为不能认定为合理使用行为。根据《著作权法》和《著作取法实施条例》，构成合理使用的行为应当限于确有必要的13种特殊情形，考虑因素有：被诉游戏直播行为的性质和目的；被直播的游戏整体画面的性质；被直播部分的数量和质量（重要程度）；被诉游戏直播行为对涉案游戏潜在市场或价值的影响。

所以，被诉游戏直播基于商业营利目的，使用涉案游戏的独创性表达，使用部分的比例超出合理限度，对涉案游戏潜在市场产生不利影响，与游戏著作权人自己开展游戏直播或者发放游戏直播许可的作品正常使用方式相互竞争而产生冲突，使得权利人无法充分有效行使著作权利获得经济利益，实质上不合理地损害其合法利益，不能认定为合理使用行为。

其次，关于游戏直播行为侵犯的权利类型，法院认为游戏直播行为不属于侵犯著作权人展览权、放映权、表演权、广播权和信息网络传播权的行为。直播是随着网络和文化产业迅猛发展新兴的作品传播方式，在著作权法立法时大规模的网络直播尚未出现，不能苛求著作权法专门予以规范，游戏直播作为一种公开传播作品的行为，属于“应当由著作权人享有的其他权利”。

（二）直播平台的法律责任

1、直播平台在网络游戏侵权案件中也承担一定法律责任。

在“耀宇与斗鱼侵害著作权及不正当竞争纠纷案”中，DOTA2（刀塔2）是美国维尔福公司（Valve Corporation）开发的一款风靡全球的电子竞技类网络游戏。2014年，耀宇公司作为运营商之一运营2015年DOTA2亚洲邀请赛。耀宇公司经授权获得该赛事在中国大陆地区的独家视频转播权，并负责赛事的执行及管理工作。

DOTA2的赛事实际在2015年1-2月期间举办。期间，耀宇公司对比赛进行了全程、实时的视频直播。同时，耀宇公司还授予虎牙独家直播/转播的权利（除火猫TV外），并收取授权费用600万元。斗鱼公司未经授权，以通过客户端旁观模式截取赛事画面配以主播点评的方式直播涉案赛事。对此，耀宇公司提出了侵害著作权及不正当竞争两项诉求。

法院支持了耀宇公司的不正当竞争主张，认为斗鱼公司明知涉案赛事由耀宇公司举办、并付出了较大的办赛成本，在未取得任何授权许可的情况下，向其用户提供了涉案赛事的部分场次比赛的视频直播，其行为直接损害了耀宇公司的合法权益，损害了网络游戏直播网站行业的正常经营秩序，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，构成对耀宇公司的不正当竞争。

一审法院据此判决斗鱼公司承担消除影响、赔偿经济损失及合理费用共计110万元。同时，法院经审理驳回了耀宇公司的著作权主张，理由为网络用户仅能在斗鱼公司直播的特定时间段内观看正在进行的涉案赛事，赛事视频转播权不属于信息网络传播权或相关著作权权项，而且电竞比赛画面不属于著作权法保护的作品。

2、主播在直播间中的表演行为可能涉及著作权所控制的行为。

直播的表演是否属于表演权控制的范畴？表演权包括“现场表演”，具有公开性和现场性。观众通过网络以隔着屏幕的方式实现了与表演者的面对面交流，使得网络直播行为实现了“现场表演”所要求的公开性和现场性。观众的实质感受是“一屏之隔”的直播表演与现场表演因互联网的实时传播而在感觉上变得相近。

在“麒麟童与斗鱼案”中，一审法院认为，首先从文义解释来看，我国著作权法表演权中的“用各种手段公开播送作品的表演”指的是“机械表演”，即借助录音机、录像机等技术设备将前述表演公开传播，仅包括向现场的公众进行播放的行为，而不包含向传播发生地之外的公众传播的行为。根据立法原意，表演权并不能涵盖网络直播行为。

其次，我国现有著作权法律体系已包含了对具体传播技术的考量，例如，对“幻灯片”“放映机”“有线”“无线”等各种技术手段和传播渠道均进行了具体的规定。在此种情况下，如果推翻现有立法体系，仅以实质呈现效果而不以传播途径进行考量，对表演权的解释作出例外的划归，将导致著作权中并列的多项权利类型发生重叠，造成体系的混乱。

最后，从司法实践来看，考虑直播技术产生后的一系列司法实践，例如，在北京知识产权法院（2017）京73民终840号案件中，法院将网络实时转播置入他项权的范围。又如，在广东省高级人民法院（2018）粤民终137号案件中，法院将对游戏的直播行为列入他项权的范围。

如果对“公开播送”进行扩张性解释，包含对传播发生地之外的公众传播行为，而将网络定时播放行为、表演以外的其他网络直播行为归入他项权，将使得对于相同技术手段实施的传播行为，仅因是否同时进行了表演而出现不同结果。在直播间中表演并通过网络传播的行为，与上述行为在技术手段、传播途径上并无本质区别，应保持在权利类型划归上的一致性。

“麒麟童与斗鱼案”还涉及直播平台责任的认定问题。一审法院认为，直播平台的责任认定应当考虑如下因素：

第一，关于斗鱼公司提供服务的性质及引发侵权可能性的大小。

根据斗鱼公司网站经营情况看，与一般网络用户进行分享交流的信息存储空间服务网站不同，斗鱼公司网站主播作为推流端的用户，主要通过提供游戏解说、演艺歌唱等服务获取打赏进而营利，其服务必然涉及对相关游戏资源和歌曲资源等的利用，具有较高的引发侵权的可能性。

第二，应负的注意义务。

网络服务提供者从网络用户提供的作品中直接获得经济利益的，应当认定其对该网络用户的侵权行为负有较高的注意义务。根据本案已查明的事实，凡在斗鱼直播平台上进行直播的主播，均需与斗鱼公司签订《斗鱼直播协议》，约定斗鱼公司享有主播在其平台直播期间产生的所有成果的知识产权等相关权益，或按照修改后的版本，享有排他性的授权许可。

可见，斗鱼公司就主播的直播行为获取了针对内容的直接经济利益，应负有更高的注意义务。虽斗鱼公司抗辩，上述协议为格式条款，并不意味着会得到司法支持并取得实际收益，但民事案件裁判依据的是争议双方当事人提供证据所反映出来的法律事实，而非在每个案件中均成立的客观事实。

在本案中，麒麟童公司提交上述证据证明斗鱼公司对直播视频有直接经济获利，上述内容载于斗鱼公司自身运营网站中，可作为对斗鱼公司不利的事实初步予以确认，斗鱼公司虽对上述事实进行反驳，但未进一步举证，故该项反驳意见不足以推翻前述事实，一审法院对斗鱼公司该项抗辩意见不予支持。

第三，对可能存在侵权行为的认知能力和应具备的管理能力。

斗鱼公司提供的服务为网络直播服务，网络直播具有瞬时性和随机性，面对海量的直播视频，平台对网络直播行为的信息进行管理确存在一定难度。但直播服务信息难以管理的同时，又体现出其服务的营利性质，海量用户的存在还会带来对应的影响和收益，斗鱼公司不应一方面享受利益，另一方面又以直播注册用户数量庞大及直播难以监管而逃避审核、放弃监管，放任侵权行为的发生，拒绝承担与其所享有的权利相匹配的义务。例如，斗鱼公司可通过协议方式增强主播版权意识，帮助主播对直播内容所需的视听资源预先取得一揽子授权等方式避免侵权发生。

此外，对于斗鱼公司的抗辩意见，即使《斗鱼直播协议》有效，斗鱼公司系基于合同转让行为获取著作权，属于继受取得，并非原始取得，转让视频权益的行为与主播直播上传的行为是两种不同的法律关系，不应要求斗鱼公司对视频权益转让前的主播个人行为负责。

一审法院认为，认定著作权侵权主要取决于是否参与实施了侵权行为，抑或，是否为他人实施侵权行为提供了教唆、帮助，与著作权受让与否并无直接联系。但正如该抗辩意见所述，由于二者并无必然联系，故该项意见不能推翻前文的认定。

综上，虽斗鱼公司通过平台指引的方式公示了预防侵权的措施和侵权投诉的渠道，但对于瞬时发生的直播侵权行为，事后侵权投诉难以发挥制止侵权的作用。鉴于涉案直播行为比普通用户分享行为呈现更强的营利性，存在更大的侵权可能性，且斗鱼公司对直播内容有直接经济获益，应对侵权行为具备相匹配的认知能力和信息管理能力。因此，斗鱼公司在应当意识到涉案直播行为存在构成侵权较大可能性的情况下，未采取与其获益相匹配的预防侵权措施，对涉案侵权行为主观上属于应知，构成侵权，应承担相应的民事责任。

“麒麟童与斗鱼案”二审法院专门就直接获利的问题进行论述，即网络直播平台与网络主播在平台上签订的《网络直播协议》中约定了直播视频著作权转让或者专有授权使用，该约定能否认定为网络直播平台直接获得了经济利益？

根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷规定》第十一条规定“网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。

网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益，或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益，应当认定为前款规定的直接获得经济利益。网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等，不属于本款规定的情形。”

二审法院认为，直接获利是指网络服务提供者从侵权人的直接侵权行为中获得的，并非网络服务提供者在直接侵权行为之外，通过实施著作权转让或许可使用等行为获得的经济利益。网络直播平台不应因《网络直播协议》，被认定为直接获得经济利益，亦不应当因此而承担过高的注意义务。

网络用户申请注册为斗鱼平台主播，对播出的内容拥有自主选择的权利，斗鱼平台作为网络服务提供者，对主播的直播行为没有直接的控制力和决定权，应当适用一般注意义务。麒麟童公司未提供证据证明网络主播直播的过程中产生了直播收益，亦未证明斗鱼公司通过分享直播收益，直接获得了经济利益，斗鱼公司不应据此承担过高的注意义务……

根据网络直播平台对签约主播的分工以及网络主播参与内容选择的程度，网络直播平台的性质是网络直播内容提供者，抑或与网络主播分工合作共同提供内容，网络直播平台均应当对网络主播直播中发生的侵权行为承担法律责任。

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作者：宋瑶

编辑：Sharon

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